交易型职务侵占罪的基本类型及司法实务问题探讨(职务侵占量刑标准)

职务侵占罪是企业内部较为多发的刑事案件类型，在《刑法》中被规定在侵犯财产罪一章中。职务侵占罪是1997年年《刑法》新增设的罪名，是随着《公司法》的颁布和实施，在惩治违反公司法犯罪的过程中，从贪污罪中分离出来的。随着市场经济的发展，私营、个体、外资企业、公私合营企业的财产保护，对经济发展的重要意义越来越突出，故在完善贪污罪立法的同时，在刑法中设立了侵占罪和职务侵占罪。由此，非国有企业的人员利用职务上的便利，侵害单位财产，给单位造成财产损失的，有了入罪的法律依据。在职务侵占类犯罪案件中，交易型职务侵占系常见、典型情形，对于该种类型，司法机关在司法认定中存在较大争议，有必要予以梳理分析。
 

一、交易型职务侵占犯罪的常见类型

通过对司法实践判例的大数据分析，笔者认为，交易型职务侵占罪主要有员工与自己交易、虚设交易环节、私增交易三种常见类型。下面分别以三个案例作说明：

案例1：甲公司授权员工A对外采购某商品，员工A向甲公司谎称对外采购该商品，实则将自己所有的同类商品以远低于市场价的价格，出售给甲公司。甲公司以低价获得该商品，员工A非法取得甲公司的采购款。

案例2：甲公司以固定价格通过乙采购平台向丙公司采购原材料。丙公司销售员B将丙公司原材料以优惠价格销售给丁公司，并告知甲公司采购员A可以该固定价格通过乙采购平台向丁公司采购丙公司生产的原材料。在需要紧急采购的情况下，甲公司采购员A即以该固定价格通过采购平台向丁公司采购丙公司生产的原材料。

案例3：供应商丙公司的员工B，将丙公司货物以大客户优惠价销售给不符合大客户资格的丁公司。

以上三个案例系交易型职务侵占罪的常见、典型情形。这些犯罪行为具有一般职务侵占犯罪的共性，也有自身的特性。理论界和实务界对于该类犯罪案件的争议焦点主要集中在罪与非罪上。比如，案例1中，员工A是否构成职务侵占罪？案例2中，虚设丁公司这一采购环节，采购员A与销售员B是否构成职务侵占罪？案例3中，员工B是否构成职务侵占罪？这一问题，涉及到交易型职务侵占罪中财产损失的准确理解与把握这一核心要素。

二、交易型职务侵占罪中财产损失的一般把握

《刑法》分则第五章规定的是“侵犯财产罪”，其目的在于保护财产。而财产形态随着社会的发展呈现出多样性。犯罪对象的划定与自由和秩序间的价值选择密切相关，对罪状表述中“财物”的解释越宽泛，就越强调对财物秩序的保障，而弱化对自由的保护。

（一）财产与财物的界分

侵犯财产罪这一章下，各罪名罪状部分描述犯罪客体时，使用的多为“财物”一词，职务侵占罪的客体是本单位财物。

德、日等大陆法系国家刑法中将财产区分财物与财产性利益。我国《刑法》第九十二条对“公民私人所有的财产”的定义中，并未出现“财产性利益”或类似表述。不同于德、日刑法，我国刑法并未区分财物和财产性利益。《刑法》第二百七十一条将职务侵占罪的犯罪对象限定为“本单位财物”。

无论立法体例中是否区分财物和财产性利益，在财产罪中将财物和财产性利益区分为两个不同的概念，这一点已经取得了广泛共识，也是各国开展学术研讨与对话的话语基础。我国刑法未对财产性利益作出明确规定，从罪刑法定主义出发，具体到某种特定财产罪客体的财物是否包含财产性利益，应结合具体罪名的特点，采取非常谨慎的态度。职务侵占罪的犯罪对象，法律明确规定为“本单位财物”，那么对财产性利益的限缩解释更能体现刑法的谦抑性。从刑法的文义解释上讲，对财物的内涵的解释可以进行必要的扩张，将作为职务侵占罪客体的财物解释为包含有体物和无体物，包含所有权、他物权以及债权、股权、知识产权等确定的财产性利益，但不能扩大解释为包含单位的财产处分权、市场定价权、采购制度、营销策略、大客户待遇、预期利益等内容。

（二）财产损失的认定标准

犯罪的本质是法益侵害，侵犯财产罪保护的法益是财产，故财产是否有损失是判断是否入罪的重要内容。

我国《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”其中的数额，是非法占有的数额，并没有直接规定“财产损失”作为构成要件。但是占有目的是一个主观要件，客观上需要通过骗取、窃取、侵吞等非法行为去实现，行为人以无对价的方式非法占有财产，对于交付行为人的财产法益就会造成侵害。财产损失作为财产法益受到侵害的体现，就成为了侵犯财产罪不成文的构成要件要素。财产损失的成立，意味着财产法益遭到了侵犯。围绕着财产法益，存在法律的财产说、纯碎的经济的财产说以及法律、经济的财产说等不同学说。

法律的财产说从所有权的角度界定财产法益，认为只有侵犯了物的所有权才造成财产损失。这种所有权说，随着经济的发展走向式微。纯碎的经济的财产说，将财产解释为具有经济价值的利益，但并不区分经济价值是否合法，譬如对毒品等违禁品的占有也保护，由此造成毒贩贩卖毒品获取的经济利益也得到刑法的保护。二者折衷的法律、经济的财产说，认为财产法益是法律所保护的或者法秩序并不非难的，具有经济价值的利益。该折衷说将财产从所有权扩大到他物权以及债权、股权、知识产等财产性收益，同时又将非法的经济利益排除，该学说得到了更多的支持。

合法的有经济价值的财产，又有整体财产说和个别财产说之分。我国刑法学界采用整体财产说。在交易型的财产犯罪中，交易双方以获取经济上相当的对价为目的，一般比较财产处分前后的整体财产状况。例如毛裤案，销售者为出售毛裤谎称其是羊毛材质，购买者认为价格划算就购买了，事后发现其不是羊毛材质，但它还是值得购买者所付的价款。在整体财产说下，购买者并没有财产损失，因为购买者的财产并未减少，只是结构发生了变化。如行为人实施不法行为只是为了使相对方产生错误认识，在签订合同前或在履行合同过程中做出有利于自己的行为，通过该行为取得一定的不当利益，但对于合同标的而言，双方均支付、取得了相当的对价，没有造成整体财产的减少，仍不认定有财产损失。

在交易型职务侵占中，财产损失一般是金钱损失、直接损失。在商品交易中，是以钱易货的交易，经济价值一般与金钱价值是等同的，财产损失一般是金钱损失，可以用金钱上的得失来判断有无财产损失。交易行为是双方给付的，在行为人支付对价的场合，比较交付行为人在从事该交易时意图获得的金钱价值与行为人实际给付的金钱价值，而非交付行为人丧失的经济利益与实际得到的利益。若是交付行为人在知情的情况下，自我答责地处分其财物，以用于实现自己的目的，这是交付行为人处分财产的自由，不宜被认定为财产类犯罪中的财产损失。

此外，交易型职务侵占中的财产损失是直接的经济损失，而非因交易间接造成的可能性损失。商品交易中，交易方以追求利益作为其最大目的。虽然对其他目的的追求也并非毫无意义，但其他预期性的不确定的利益的丧失，以及间接性的、可能带来经济上的风险的情况并不宜被认定为财产类犯罪中的财产损失。

三、实质性法益侵害的具体把握

职务侵占罪侵害的法益是单位的财物，行为人的犯罪行为是否给受害单位造成实质性法益侵害，需要从犯罪手段、犯罪对象等多方面进行综合分析。在交易型职务侵占罪中，犯罪对象仅能是行为人所在单位的财物，财产损失是被害人作为给付行为人的财产损失，故需在参与主体中区分各交易方以明确犯罪对象，该部分内容将在本文第三部分案例分析中详细探讨。接下来，以犯罪手段中的“欺诈”手段为例，在行为人为获取交易机会或为获得优惠交易价格而弄虚作假的情形中，从欺骗的内容、程度、以及是否具有非法占有目的三个方面展开，来分析行为人是否对交付行为人造成实质性法益侵害。

（一）欺骗的内容——判断是否交付的重要基础事项

重要基础事项，是交付行为人本人如果没有该事项陷入错误，就不会交付财物的事项。在评价重要性时，要从交易性质或目的来看，该事项必须一般性地、类型性地具有重要性。行为人虚构的内容应属于“判断是否交付的重要基础事项”，才能对给付行为人造成实质性法益侵害。这样财产类犯罪的实质性法益侵害在于，就“判断是否交付的重要基础事项”陷入错误的被害人，基于有瑕疵的意思，交付了财物。

客户虚构事实获得大客户身份，获取价格上的利己优惠，并不能被评价为判断是否交付的重要事项。第一，因为无论大小客户，性质上都是客户，只是规模大小不同，在价格数额上不同。这种价格数额上的不同，是给付行为人自设的价格待遇区别，是“被害人”为了稳定客户、保持合作关系的营销手段。第二，行为人的获益也并非“被害人”的损失，“被害人”误把行为人当作大客户给予优惠价，客户获得的价格让利并不会给“被害人”造成财产损失。“被害人”只有在客观上，由于遭受欺诈从而导致与处分财物的目的、意义相关的重大目的未能实现，或者不得不经受额外的负担进行不利处置的情形，才有可能会有财产损失。第三，从经济性视角来看，商人的目的是逐利，只要有利润空间，交付行为人就会选择交易，利润额的减少不是判断是否交易的基础。综上，即便行为人虚构事实与财物的交付存在因果关系，但虚构的事实并非判断是否交付的重要事项，交付行为人没有实质性的法益侵害，不构成刑法上的诈骗。

（二）欺骗的程度——刑法的谦抑性

欺诈是民法和刑法中都有的概念。民事欺诈可以分为民事违约的欺诈和民事侵权的欺诈。刑事欺诈可以分为虚假陈述的欺诈和非法占有的欺诈。由于刑法与民法具有完全不同的调整对象和调整范围，刑法是民法的制裁法。刑法努力惩罚实施欺诈者，除去社会的危害；民法为受到欺诈者谋求正当利益的保护。如果不是直接骗取他人财物，而只是利用欺骗手段，获取利益的，一般认定为民事欺诈而不是刑事诈骗。比较典型的例子是骗购经济适用房。学界观点各异，但在司法实践中，骗购经济适用房并不构成诈骗罪，而只是一种民事欺诈行为。原因就在于行为人骗取的只是购房资格而不是房屋，同时，行为人也完全支付了经济适用房的对价，无论是对开发商、政府还是第三方购房者而言，均不存在财产损失。房屋本身是行为人通过支付购房款而购买的，因此这不是一种骗取经济适用房的行为，而是骗取购买资质，在本身不具备购房资格的情况下，非法骗取资格。但欺骗资格与欺骗财物不同，欺骗资格并非刑法上的诈骗，而是民事欺诈。

民事欺诈，可以通过违约责任或者损害填补原则，使得法益得到保护。若将行为人为了在交易中牟利而采用的欺诈行为均认定为刑事诈骗，将极大威胁现实交易安全，使得在市场经济中一旦出现虚假行为，均有遭受刑罚之虞，与刑法的谦抑性相背。只有欺诈的程度达到可以无对价的取得财物时，对被害人造成实质性法益侵害，才构成刑法上的诈骗。

（三）欺骗目的——非法占有

占有是所有权四项权能之一，但刑事诈骗中的占有与所有权意义上的占有不同。刑法上的占有是指无偿取得或控制财物本身，是排除原权利人对财产的支配以及形成自己对财产的利用支配。如果行为人欺骗的目的不是直接获取财物，而仅是在交易中获取有利地位从而获取一定利益，没有对交付行为人的排除意思，难以认定为具有刑法上的非法占有目的，而应评价为民事欺诈。

继续以上述骗取资格资质为例，行为人虚构事实目的是谋求一个有利的交易机会，是为了促成交易。从商事交易角度看，行为人虚构身份的欺骗行为不是针对商品本身，而是针对商品的优惠部分，行为人支付了相应的对价，且这种对价未低于商品成本价，完全能够被给付行为人所接受，行为人并未骗取财物，给付行为人也非无偿的转移财物，故行为人不应被评价为非法占有的目的。从交付行为人的视角来看，如果行为人的欺骗行为侵犯了交付行为人的利益，也只是侵犯了一种商业自治权，而非财产所有权。骗取的优惠是行文人利用了交付行为人内部的自主定价权和营销策略，获得本不应享有的有利价格，不会因为行为人的获利而给交付行为人直接造成损失，也不涉及社会及公共利益，没有实质性的法益侵害，故不构成职务侵占罪。

四、交易型职务侵占罪出罪路径分析

在职务侵占罪高发的社会生活中，职务侵占罪无罪辩护的数量也很高。是否有财产损失，是否是交付行为人的财产损失，是无罪辩护的重要辩点。上文已对交易型职务侵占罪中的财产损失以及实质性法益侵害作了分析，根据这一分析并结合本文开头提到的员工与自己交易、虚设交易环节、私增交易对象三个案例，笔者将从犯罪对象是否有财产损失的角度来进一步探讨行为人职务侵占罪的出罪路径。

（一）三个案例的出罪路径分析

案例1中，从犯罪对象上看，员工A所在单位甲公司，所支付的采购款远低于所获得商品的价值，甲公司实则没有财产损失。犯罪手段上分析，员工A的欺骗行为，造成甲公司在采购对象上的认识错误，但员工A实际向甲公司交付了甲公司所要购买的商品，甲公司以一定价格购买一定商品的目的已经实现，而该商品实际上从哪里购买并非判断是否购买的“重要基础事项”，甲公司并未受到实质性法益侵害。即便甲公司对商品不满意，通过行使撤销权，退货退款即可使其法益得到保护。综上，A不构成职务侵占罪。

案例2中，在该交易链条中，甲公司为需方，丙公司为供方，销售员B是供方即丙公司员工，采购员A是需方即甲公司员工。判断A、B是否构成职务侵占，即判断采购员A是否给需方造成财物损失，销售员B是否给供方造成财产损失。在该交易流程中，终端需方为甲公司、且甲公司需求量不变；终端供方为丙公司，且丙公司销售量不变，交易环节的增加并未减少终端需方的采购量和终端供方的销售量。且需方仍以固定价格向采购平台采购，采购成本不受影响。供方以同样的价格销售给采购平台或其他公司，销售价格亦不受影响。故交易环节的增加，并不影响A、B所在单位的交易量和交易价格，故A、B所在单位没有财产损失。因为虚设交易环节，中间环节的增加，会影响采购方的采购流程，中间环节中交易各方的利润分配。在供需总量不变的情况下，中间环节的利润就是一个此消彼长的过程，所增设交易环节的利润增加，原交易链条上的其他方的利润就会减少。从本案中，丁公司的利润增加，乙平台的利润会减少。乙平台的利润减少，亦不能认定为乙平台具有财产损失。第一，丁公司的存在只是给乙平台多了一个采购通道，乙平台具有是向丁公司采购还是直接向丙公司采购的自主选择权，乙平台完全可以忽略新设的交易环节，保持原采购流程不变；第二，乙平台通过丁公司采购造成乙平台利润的减少，是乙平台的自主选择，并不存在受到欺骗；第三，乙平台主动放弃价格利润追求丁公司提供的其他便利，不能认定乙公司具有财产损失。

从犯罪对象上看，职务侵占罪的客体只能是“本单位财物”，采购员A所在单位甲公司的财产没有损失、销售员B所在单位丙公司的财产没有损失。因为增设交易环节而致使甲公司采购流程的变化，然而采购制度既非财物，亦非确定性的财产利益。交易环节中的其他单位，并不是A、B所供职的单位，不能成为职务侵占罪的客体。

从犯罪手段上分析，采购员A、销售员B虚设交易环节的欺骗行为，并未影响终端需求方甲公司以固定价格采购终端供应方丙公司原材料的目的，而该原材料实际上是由乙平台直接向丙公司采购，还是乙平台再通过丁公司向丙公司采购，并不是判断甲公司购买原材料的“重要基础事项”，即便新增设了交易环节，甲公司依旧可以选择不通过丁公司，仍然按照正常的采购流程通过乙平台直接向丙公司采购，故甲公司并未受到实质性法益侵害。

从这个案例中进一步引申一个问题，即交易链条中增加的丁公司，如果以欺骗的方式从丙公司获得优惠价格，是否构成刑法上的诈骗，丙公司是否受到实质性法益侵害，我们将在下一个私增交易对象的案例中讨论。

案例3中，因为丙公司员工B私增交易对象丁公司，丁公司以大客户的身份骗取丙公司的优惠价。

从犯罪对象上看，丁公司冒充大客户侵犯了供应商丙公司的市场定价权，但并未直接造成丙公司的财产损失。丁公司骗取的优惠或者丁公司赚取利润，并不等同于丙公司的损失，第一，从丁公司的优惠价格上看，丁公司以优惠价格向丙公司购买货物，虽然单价下降，但因丁公司购买使得丙公司增加产能，丙公司销售数量增加，丙公司仍会增加利润；第二，从丁公司赚取利润来看，丁公司的利润是通过丁公司的销售获取的，丁公司赚取的是其销售价和购买价的差价，即便丁公司没有从丙公司获得优惠价格，只要丁公司的售价高于进价，丁仍会获得利润；第三，从丁公司的购买资格来看，丁公司是有购买丙公司产品的资格的，丁公司的骗取行为使得其从一般资格得到大客户资格，这种大客户资格并不是丙公司的财物，亦不是确定的财产利益，故不是职务侵占罪的犯罪对象。

从犯罪手段上分析，员工B与丁公司的欺骗行为，目的是为了谋取与丙公司的交易机会，获得优惠交易价格，并不能被评价为判断丙公司是否交付的重要基础事项，员工B亦不具有非法占有的目的，即便丙公司有其他财产性利益的损失，也可以通过民事损害赔偿解决。故员工B不构成职务侵占罪。

综上，无论是员工与自己交易，还是通过虚设交易环节或者私增交易对象，以获得更优待遇获利，均未造成被害单位的财产损失，亦不能认定行为人有非法占有的目的，三个案件都不应认定为职务侵占。

（二）出罪后交易型职务侵占不法行为的评价

通过上述三个案件的无罪论证，员工不构成职务侵占罪并不是认可员工行为的合法性，只是员工的欺骗等不法行为并非构成刑事犯罪的重要事实。那么不具有实质性法益侵害的员工的不法行为，可通过民事途径来规范。

在员工与自己交易的案件中，公司可以通过行使撤销权进行权利救济；在虚设交易环节、私增交易对象的案件中，公司可以通过追究违约责任或侵权责任对其损失进行补救。此外，公司中比较常见的股东通过关联交易等手段侵占公司财物，可以通过股东代表诉讼等民事手段进行救济。

刑民交叉案件以民事关系的存在为基础，在中国重刑的背景下，更应当强调刑法的谦抑性，私法优先、公法慎入。本文中三个案例中员工的行为，即便在国有企业中，也不符合贪污罪的构成要件；即使构成滥用职权或者为亲友非法牟利等非财产罪名，根据刑法举重以明轻的原则，在非国有企业中并没有相对应的非财产罪名，故私营企业的员工没有入罪的依据。根据罪刑法定原则，应当将不法行为与犯罪的构成要件进行严格对应，不符合构成要件的无罪，应当明确宣告“因为缺乏犯罪某一构成要件”而无罪，而非“事实不清、证据不足”而无罪。刑法带有强烈的国家意志，应作为社会治理的最后手段。